제5절 민법 제781조 4항의 규정에 의한 성과 본의 창설의 허가
1. 의의
(1 ) 자(子)는 부(父)의 성과 본을 따르고 부가에 입적하고(민법 제781조 1항), 부를
알 수 없을 때에는 모(母)의 성과 본을 따르고 모가에 입적하는 것이나(민법 제781조 2항), 부모 모두를 알 수 없는 자(子)는 가정법원의
허가를 얻어 성과 본을 창설하고 일가를 창립한다(민법 제781조 4항). 이것이 본호의 성과 본의 창설허가에 관한 사건이다.
(2) 자(子)가 부 또는 모의 호적에 입적할 수 없는 경우에는 세가지의 구제책이 마련되어
있다. ① 자가 성년에 달한 후 민법 제781조 4항의 규정에 따라 성과 본의 창설 및 일가창립에 관한 가정법원의 허가를 얻어 호적을 편제하는
것(민법 제781조 4항) ② 기아(棄兒)에 대하여는 그 발견보고에 의하여 시, 읍, 면의 장이 민법 제781조 4항의 규정에 따라 가정법원의
허가를 얻어 그 기아의 성과 본을 창설한 후 시, 읍, 면의 장이 스스로 그 이름과 본적을 정하여 호적에 기재하는 것(호적법 제57조) ③
부모가 누구인지는 알기 때문에 성과 본은 가지고 있으나 부모의 본적을 알지 못하거나 부모의 본적이 없어서 일가를 창립하여야 하는 경우, 본인이
가정법원의 허가를 얻어 취적하는 것(호적법 제116조) 등이다. 그중 ③은 호적비송사건으로서 호적법 및 그 시행규칙에 별도의 처리절차가 규정되어
있다. ②는 엄밀하게는 라류 4호의 가사비송사건이라기 보다는 다른 법률에서 가정법원의 권한에 속하게 한 사건에 해당한다고 할 수 있으나, ①의
경우와는 청구권자가 다르고 일가창립의 허가가 불필요하다는 점에 차이가 있을 뿐 민법 제781조 4항의 규정에 의한다는 점에서는 본질적으로
동일하다고 할 수 있으므로 여기에서는 ②의 절차를 중심으로 설명하기로 한다. 그
밖에, 국적취득자의 창성허가(호적법 제109조의2)에 관하여는 후술 제12절 5.(
국적취득자의 성과 본의 창설허가
)를
참조.
2. 기아발견에 의한 성과 본의 창설
가. 절차의 개요
기아를 발견한 자 또는 기아발견의 통지를 받은 경찰공무원은 24시간 이내에 그 사실을 시,
읍, 면의 장에게 보고하여야 하고(호적법 제57조 1항), 시, 읍, 면의 장은 그 보고에 기하여 소속품, 발견장소, 발견연월일시 기타의 상황,
성별, 출생의 추정연월일을 조서에 기재하고(호적법 제57조 2항), 이에 기하여 가정법원의 허가를 얻어 기아의 성과 본을 창설한 후 이름과
본적을 정하여 이를 호적에 기재한다(호적법 제57조 3항). 시, 읍, 면의 장이 작성하는 조서를 기아발견조서라고 하고 호적기재에 있어서는
신고서에 갈음하게 된다. 기아의 이름과 본적은 성과 본의 창설 후에 하는 것이 원칙이지만, 기아를 특정하기 위하여는 이름이 정해져야 하므로 미리
이름과 본적을 정하여 기아발견조서에 기재하는 것이 보통이다.
기아발견조서의 양식은 법정되어 있는바(호적법시행규칙 제65조의 별지 제43호 서식), 다음과
같다.
기 관 명
기아발견조서
┌─────────┬───────────────────────┐
│보고자의 주소 성명│
├─────────┼───────────────────────┤
│보 고 연 월 일│ 년 월 일
├─────────┼───────────────────────┤
│본 적│
├─────────┼───────────────────────┤
│주 소│
├─────────┼───────────────────────┤
│본적을 정한 연월일│ 년 월 일
├─────────┼───────────────────────┤
│성 명 및 성 별│
├─────────┼───────────────────────┤
│출생 추정 연월일│ 년 월 일
└─────────┴───────────────────────┘
┌─────────┬───────────────────────┐
│발견장소 및 일시│ 년 월 일 시
├─────────┼───────────────────────┤
│부 속 품│
├─────────┼───────────────────────┤
│기 타 상 황│
└─────────┴───────────────────────┘
위와 같이 기아발견조서를 작성함.
19 . . .
○○시(읍·면)장 ○ ○ ○ 직인
(주의) 1. 보고자가 경찰관일 때에는 소속기관 및 직위를 기재할 것
2. 기아발견보고서를 첨부할 것
3. 기아발견조서는 출생신고에 준하여 경제기획원에 보고하여야 한다.
나. 심판청구
(1) 기아에 대한 성과 본의 창설허가청구는 기아조서를 작성한 시, 읍, 면의 장이
한다(호적법 제57조). 청구서에는 기아를 특정하기 위하여 기아의 사진을 첨부하고, 기아조서도 첨부한다. 시, 읍, 면의 장이 하는 청구는
국가의 행정목적수행을 위한 것이므로 국가를 당사자로 하는 소송에 준하여 수수료의 납부를 요하지 아니하고 송달료도 예납할 필요가 없다.
심판청구서의 문례는 다음과 같다.
┌──────────────────────────────────┐
│ 성과 본의 창설허가청구
│청 구 인 서대문구청장
│사 건 본 인 기아 ○ ○ ○( ) 성별 여
│추정생년월일 1993. 1. 1.
│소 재 서울 서대문구 창천동 ○○○번지
│ 청 구 취 지
│ 사건본인 기아의 성을 김(金)으로, 본을 한양(漢陽)으로 창설할 것을
│허가한다 라는 심판을 구함.
│ 청 구 원 인
│ 1995.1.3. 서울 서대문구 창천동 ○○○번지 △△보육원 원장 □□□로
│부터 기아발견보고가 있으므로 호적법 제57조 제3항, 민법 제781조 제3항
│에 의하여 기아의 성과 본의 창설을 청구합니다.
│ 첨 부 서 류
│ 1. 기아조서 1통
│ 1. 사진 1장
│ 19 . . .
│ 청구인 서울 서대문구청장 (인)
│서울가정법원 귀중
└──────────────────────────────────┘
(2) 자가 성년에 달한 후 성과 본 및 일가창립의 허가를 청구할 때에는 본인이 청구한다(민법
제781조 4항).
(3) 관할
사건본인의 주소지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법 제44조 1호).
다. 심판
(1) 사건본인이 부모를 알 수 없는 기아인 이상 성과 본의 창설을 허가하여야 하지만, 성과
본을 무엇으로 할 것인가는 가정법원의 재량에 맡겨져 있다. 다만, 성과 본은 기존의 가계(家系)와의 관계를 고려하여야 하는 것이므로 그 선택에
신중을 기하여야 한다. 실무상 청구인의 희망대로 허가하는 것이 보통이다.
(2) 주문례
『사건본인의 성을 김(金)으로, 본을 한양(漢陽)으로 창설할 것을 허가한다.』
심판서에는 사건본인의 본적을 쓸 수 없고, 생년월일은 추정생년월일임을 명시하여야 한다.
(3) 불복
청구를 받아들여 어떤 내용으로든지 성과 본의 창설을 허가한 심판에 대하여는 불복할 수 없다.
청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제27조).
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3. 기아의 성본창설 //
가사 606-609면, 가족관계등록예규 제103호 참조.
다만, 심판문에 사건본인을 표시함에 있어 통상 성은 기재하지 아니하고 이름만 기재한다. 이는
성을 포함한 기아의 이름이 사회적으로 통용되기에 이르지 않았다고 판단되기 때문이다.
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